Advogado iratiense conquista feito inédito Por CLAYTON BURGATH Postado em 8 de março de 2021 0 AGÊNCIA REBOUÇAS- Rua: José Afonso Vieira Lopes, 303 - Centro, Tel (42) 3457-1100 Sua constante busca pelo saber e aprofundamento de tudo o que envolve o Direito, levou João Fornazari a tornar-se Mestrando em Ciências Jurídicas, pela Universidade Autônoma de Lisboa – Portugal; desde janeiro de 2020. O advogado João Ricardo Fornazari Bini teve recentemente um artigo científico de sua autoria denominado “Controle Difuso de Constitucionalidade”, escolhido; entre vários concorrentes em nível nacional, publicado pela Editora IASP – São Paulo, 2021; uma das mais conceituadas e renomadas na publicação de monografias e teses jurídicas de excelência. O IASP é a janela que ilumina a reflexão e os debates jurídicos. Mas, sem dúvida a trajetória de João Fornazari é uma constante crescente. Formado em Direito em julho de 2003, passou no primeiro exame da OAB. Foi aprovado no concurso do Tribunal de Justiça do Paraná. Durante o período de 2003 a 2007 trabalhou como Oficial Judiciário. No início de 2008 voltou para sua terra natal, Irati, mas como advogado, profissão que exerce até hoje, instalado na Rua Coronel Emílio Gomes, 46, centro de Irati. Universidade Autônoma de Lisboa – Portugal Sua constante busca pelo saber e aprofundamento de tudo o que envolve o Direito, levou João Fornazari a tornar-se Mestrando em Ciências Jurídicas, pela Universidade Autônoma de Lisboa – Portugal; desde janeiro de 2020. João Fornazari é especialista em Direito Previdenciário, Processo Civil, Direito Notarial e Registral e Direito Tributário. Seu feito atual, é orgulho não apenas aos iratiense, mas para a região; visto que ter um artigo escolhido para ser publicado em uma editora dessa envergadura é algo memorável, pois ela é a lente que amplia e projeta para além de suas fronteiras o resultado do saber jurídico. João Fornazari está desenvolvendo vários artigos, desde que ingressou como Mestrando em Ciências Jurídicas, uma das exigências da Universidade Autônoma de Lisboa-Portugal. “Realmente estou bastante feliz por essa conquista. Entre vários artigos em nível nacional que estavam concorrendo, ser um dos escolhidos é algo muito significativo”, frisa João Fornazari. Ele pretende, assim que concluir seu Mestrado, continuar os estudos para chegar no Doutorado. Confira aqui, o artigo publicado em “O Direito e a Advocacia: Novos Tempos” (Editora IASP 2021) Título: “Controle Difuso de Constitucionalidade” Autor: João Fornazari Bini Introdução O presente trabalho apresenta relevância por tratar da análise do controle difuso de constitucionalidade em vários aspectos, em especial no seu contexto histórico, na produção de efeitos e aplicação prática, com foco na hierarquia da Constituição no ordenamento jurídico brasileiro. A justificativa para a escolha do tema diz respeito à sua importância na atualidade, principalmente em razão das constantes modificações legislativas que sofre a sociedade global para a preservação da segurança jurídica com a declaração de inconstitucionalidade das leis incompatíveis com a Constituição no caso concreto, de forma incidental, por qualquer juiz ou Tribunal, com efeitos ex tunc, não vinculante e inter partes. O objetivo deste trabalho é investigar os conhecimentos a respeito do controle difuso de constitucionalidade, principalmente quanto à análise e comparação do seu desenvolvimento, conteúdo e aplicação no sistema jurídico do Brasil. O controle difuso de constitucionalidade revela-se como o principal meio de preservação da hierarquia normativa da Constituição nos casos concretos, na defesa dos princípios e garantias fundamentais, em especial no atual contexto social em constante modificação, com demandas de inovações normativas, fato que exige maior rigor fiscalizatório para evitar a criação de normas jurídicas incompatíveis com a ordem constitucional e que tragam insegurança jurídica e prejuízos ao desenvolvimento da sociedade e preservação do Estado Democrático de Direito. Para o desenvolvimento do trabalho serão analisadas questões do controle difuso do ordenamento jurídico brasileiro, através da metodologia dedutiva, para compreender as principais nuances da existência do controle de constitucionalidade, com vistas à preservação da supremacia constitucional de acordo com a visão da doutrina, jurisprudência e legislação que regem a matéria. O plano de investigação consistirá na análise dos fundamentos epistemológicos, normativos e estruturantes do controle de constitucionalidade, em especial na forma difusa, e sua aplicação jurídica e prática. Os Fundamentos Epistemológicos, Normativos e Estruturantes do Controle de Constitucionalidade O controle de constitucionalidade é o principal método de preservação da supremacia normativa da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e manutenção da ordem pública, segurança jurídica, rigidez constitucional e proteção dos direitos e garantias fundamentais no Estado Democrático de Direito de cada Estado. Com efeito, toda Constituição representa o documento de supremacia fundamental para a organização do Estado, com hierarquia superior às normas infraconstitucionais, havendo presunção de que estas se apresentem sempre em conformidade com as superiores (compatibilidade vertical). Assim, uma lei, mesmo que existente, vigente e eficaz, pode ser considerada inválida pelo fato de ser inconstitucional, por não encontrar fundamento de validade com a Constituição (norma pressuposta superior ou norma hipotética fundamental, de acordo com a teoria de Hans Kelsen). Nesse diapasão, considerando o fato de que todo ato normativo deve ter fundamento de validade na Constituição, nasce o instituto da fiscalização ou controle de constitucionalidade, praticada principalmente pelo Poder Judiciário, método que apresenta papel relevante no constitucionalismo contemporâneo com a finalidade de manutenção da segurança jurídica e da supremacia da Constituição sobre o ordenamento jurídico infraconstitucional. Formas de Controle de Constitucionalidade Com relação ao momento de realização, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo (normalmente praticado pelos poderes Legislativo e Executivo, para evitar que uma norma jurídica inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico, sem olvidar da exceção de participação pelo poder Judiciário, através de provocação por pessoa ou agente competente, no âmbito da gênese da lei ou ato normativo, em razão de inobservância de regramento formal) ou repressivo (geralmente praticado pelo Poder Judiciário, para retirar do ordenamento jurídico norma jurídica contrária a Constituição, ou através do poder Legislativo, através de Decreto Legislativo, sustando atos normativos que exorbitem da função regulamentar, bem como pelo poder Executivo, mediante determinação de não cumprimento de lei considerada inconstitucional). Para tanto, passa-se à análise de cada uma dessas formas. Controle preventivo O controle preventivo de constitucionalidade é realizado antes da existência da norma e tem por objetivo evitar que projetos de lei ou normas em geral, com caráter inconstitucional, tenham vigência e eficácia no ordenamento jurídico. No Brasil, referido controle é exercido dentro do processo legislativo, seja pelas comissões de constituição e justiça dos poderes legislativos através da análise prévia da constitucionalidade de projetos de lei ou proposta de emenda constitucional antes de ser votados em plenário), seja pelo veto jurídico (mecanismo através do qual o Chefe do Poder Executivo pode vetar projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo por entendê-lo inconstitucional). Deste modo, teoricamente, só há o controle preventivo de constitucionalidade efetuado pelo judiciário (STF) na exclusiva hipótese de caso de proposta de emenda a Constituição tendente a abolir cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, CF), eis que resta proibida tal deliberação na própria Carta Magna, fato analisado no mérito [1] , ou através de controle do regramento formal da gênese da lei, desde que provocado por pessoa ou agente competente. Retornando ao controle preventivo pela função legiferante, de acordo com Moraes [2] , “Esta hipótese de controle poderá ser realizada, também, pelo plenário da casa legislativa, quando houver rejeição do projeto de lei por inconstitucionalidade.” Já o veto jurídico encontra respaldo no artigo 66, §1º da Constituição brasileira que dispõe que […] se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá- lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. [3] Em suma, o objetivo do controle preventivo é o mesmo, ou seja, preservar a segurança jurídica do Estado evitando que norma inconstitucional tenha validade no ordenamento jurídico. Controle Repressivo O controle repressivo de constitucionalidade é o método normalmente exercido pelo Poder Judiciário para retirada do ordenamento jurídico de lei ou ato normativo já editado e publicado, e que afronta o texto constitucional, ou seja, que não encontra fundamento de validade na Constituição. Historicamente, podem-se identificar três grandes modelos de justiça constitucional, baseado nos sistemas jurídicos repressivos adotados para preservação da supremacia da Constituição: modelo norte-americano (judicial review, sistema de controle de constitucionalidade de casos concretos realizado pelo Judiciário); modelo austríaco (defensor da criação de um Tribunal Constitucional para realizar o controle de constitucionalidade das normas jurídicas genéricas); e modelo francês (controle de constitucionalidade preventivo realizado pelo Conselho Constitucional). Com relação ao órgão controlador, o controle repressivo pode ser político, que ocorre em Estados em que o órgão garantidor da supremacia da constituição é distinto dos demais Poderes; judiciário ou jurídico, no qual a compatibilidade dos atos normativos com a constituição é realizada pelo Poder Judiciário; e misto, em que o controle é exercido para certas normas jurídicas de modo político, pelos Poderes Legislativo e Executivo, e para outras de forma jurisdicional, pelo Poder Judiciário. No sistema constitucional brasileiro, o controle repressivo praticado pelo Judiciário está previsto tanto no artigo 102, I, a, da Constituição, que contempla a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, quanto no artigo 97, que prevê a possibilidade da efetivação do controle difuso aos Tribunais estaduais. [4] Em suma, observa-se que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é mistos em duas vertentes: judicial e político quanto ao órgão controlador do controle, e difuso e concentrado quanto ao modelo de controle jurisdicional. Controle concentrado De origem austríaca, criado por Hans Kelsen para países que adotam o sistema da civil law, tal sistema indica a criação de um Tribunal Constitucional com competência do controle concentrada na corte constitucional (controle político, e não jurisdicional), por via principal em ação direta (ações específicas com o pedido para declaração da constitucionalidade ou não). Referido controle ocorre independentemente de caso concreto em análise, sendo objetivo ou abstrato (reservado apenas a um órgão), com análise da questão de mérito no dispositivo da decisão, para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, tendo como consequências o trânsito em julgado, efeito vinculante, erga omnes e eficácia ex nunc. No Brasil, o controle concentrado foi instituído pela Emenda Constitucional n.º 16, de 16 de dezembro de 1965, que delegou ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar ações de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, com legitimidade ativa somente do Procurador-Geral da República, sendo a legitimidade ampliada somente com a Constituição de 1988. [5] Entretanto, não foi criado um Tribunal Constitucional no Brasil, sendo tal controle de corte constitucional concentrado realizado pelo Supremo Tribunal Federal, tendo por escopo declarar a invalidação de lei que contrarie o texto magno, retirando sua eficácia, através de ação de inconstitucionalidade (processo objetivo), [6] que permite o controle da norma in abstracto. Controle Difuso Considerando o fato de que essa última forma de controle de constitucionalidade é o objeto principal do tema do presente trabalho, torna-se oportuno ser tratado na sequência, em capítulo próprio. O Controle Difuso de Constitucionalidade Origem Histórica Somente após a Segunda Guerra Mundial é que esta forma de controle foi incorporada ao sistema jurídico dos países ocidentais, eis que antes disso prevalecia o modelo da supremacia legislativa, baseado nas doutrinas inglesa e francesa. Entretanto, em que pese o fato de os precedentes de controle difuso de constitucionalidade remeter ao sistema inglês, foi a partir do direito norte americano que esta forma de controle se firmou, ao atribuir à Constituição valor normativo superior às leis ordinárias. No ensinamento de Gouveia [7] , a fiscalização judicial difusa da constitucionalidade nasceu no direito constitucional norte-americano (judicial review), pela análise da conformidade dos atos jurídicos públicos com a Constituição em que o poder da fiscalização é atribuído a todos os órgãos judiciais, com possibilidade de recurso ao mais alto tribunal e desaplicação no caso concreto da norma inconstitucional. Nesse contexto, mesmo o sistema constitucional americano não prevendo o controle judicial de constitucionalidade das leis, a sua Suprema Corte o inferiu da supremacia constitucional em 1803, no emblemático caso Marbury versus Madison, no qual o juiz John Marshall construiu um raciocínio jurídico que originou a via incidental pela interpretação dos princípios decorrentes da Constituição Americana de 1787. [8] Assim, no julgamento do referido caso foi estabelecida a doutrina do precedente ou da tese jurídica da regra do stare decisis et quieta non movere (o que está decidido pelo Tribunal superior não deve ser alterado por juízes e Tribunais inferiores), mas com a possibilidade do overruling (só a corte superior altera ou revoga seu próprio precedente). Conceito de Controle Difuso e Sua Aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro Este método de controle é também denominado de controle incidental, posterior, aberto, concreto, subjetivo, descentralizado, por via de exceção ou defesa, [9] praticado por qualquer órgão do Poder Judiciário em todas as instâncias, de forma prejudicial de mérito em face de fatos e controvérsia real para a proteção de direitos subjetivos em qualquer processo judicial. Tal controle nasceu no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Republicana de 1891, mas somente a partir da Emenda Constitucional nº. 16/65 é que o modelo ficou mais complexo, com a introdução do controle abstrato de constitucionalidade, inspirado na matriz kelseniana, tornando-se um sistema misto ou híbrido (difuso e concentrado). Com efeito, a legitimidade ativa neste sistema é de qualquer pessoa com interesse de agir, que prove os fatos alegados no caso concreto, sendo o objeto qualquer ato emanado dos poderes públicos e, por consequência, em regra, eficácia temporal com efeitos não vinculante, inter partes e ex tunc (retroage até a data de publicação ou vigência do ato declarado inconstitucional), em respeito ao princípio do tempus regit actum. Entretanto, há exceções. No tocante à nulidade, o STF admite a técnica da modulação dos efeitos da decisão com a aplicação por analogia do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Com relação ao efeito inter partes, a tese de julgamento aplica-se aos casos de ações com objeto comum a várias pessoas. Outro aspecto diz respeito à cláusula de reserva de plenário, contida no art. 97 da CF, a qual se dirige somente aos Tribunais, razão pela qual não se aplica às decisões de juízes singulares, aos órgãos fracionários dos Tribunais [10] , aos juizados especiais e nos casos em que o plenário do Tribunal ou STF já tiver se pronunciado sobre a questão (art. 949, parágrafo único, CPC), nos termos da Súmula Vinculante nº 10 [11] . No tocante à intervenção do Senado Federal no procedimento de controle difuso, a Constituição estabelece que, nas hipóteses de decisões definitivas proferidas para a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal, é possível que o órgão oficie o Senado Federal para que este, através de resolução, podendo aplicar efeitos ex nunc para a manutenção da segurança jurídica, suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei (federal, estadual, distrital ou municipal) declarada inconstitucional pela Corte Suprema, com a finalidade de transformar os efeitos intrapartes da declaração em erga omnes (arts. 97 e 52, X da CF e 178 do RISTF). [12] No entanto, por se tratar de um ato discricionário (deliberação política de alcance normativo), o Senado Federal não está obrigado a proceder com a elaboração de resolução, mas se o fizer, será irrevogável e irretroativo, sendo o restabelecimento da norma dependente de nova edição legislativa. Contudo, em que pese a eficácia erga omnes, com efeitos ex nunc da resolução do Senado Federal, o Supremo Federal Tribunal vem relativizando a eficácia inter partes da inconstitucionalidade havida pelo controle difuso, dando nova interpretação na qual dispõe que quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes, tendo o STF apenas que comunicar ao Senado Federal com o objetivo de que a casa legislativa dê publicidade ao que foi decidido. Outro instrumento de controle difuso que poder ser utilizado na ordem jurídica brasileira é a ação civil pública, pela qual a controvérsia constitucional deverá consistir no fundamento do pedido, na causa de pedir ou na questão prejudicial que leve à solução do bem jurídico perseguido na ação, sendo vedada a utilização da ação civil pública com efeitos erga omnes como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade [13] Frise-se, ainda, a possibilidade da aplicação de forma excepcional, também no controle difuso, da modulação temporal dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade, quando há justificativas por razões de segurança jurídica ou interesse social. [14] Vale destacar, também, a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade incidir sobre o processo legislativo em trâmite, seja de emendas constitucionais, normas constitucionais gerais, demais normas legais ou regimentais. [15] Ressalte-se o fato de que, atualmente, o Brasil continua tendo um sistema misto de Jurisdição Constitucional, mas com predomínio cada vez mais visível do controle concentrado. [16] Nesse tocante, observa- se que o sistema jurídico brasileiro vem sofrendo uma tendência de “abstrativização” do controle de constitucionalidade, em vários planos, que pode ser entendida como um sistema que confere ao controle difuso características e efeitos típicos do controle abstrato (concentrado). [17] Tal fato de deve ao elevado número de legitimados para propor as ações diretas no STF, a abrangência dos temas tratados, inexistência de custos políticos ou financeiros, eficácia erga omnes e efeitos vinculantes aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública. Entretanto, a problemática encontra-se na questão dos milhares de temas que se encontram afetados pelo STF com repercussão geral em Recursos Extraordinários, aguardando decisão do pleno, deixando milhões de processos sobrestados nas instâncias inferiores e sem solução célere. [18] Para os defensores da concentração do controle de constitucionalidade no Supremo, há certa inadequação na forma como o controle incidental foi adotado pelo sistema brasileiro, eis que não consagra mecanismos para a observância efetiva dos precedentes, conforme ocorre nos países de common law, em que são vinculantes aos tribunais inferiores (binding effect), permitindo que dispositivos declarados inconstitucionais pelo STF continuem a ser aplicados pela administração pública e juízes, causando quebra de isonomia e insegurança jurídica. Já para os críticos a essa tendência, inclusive dentro do próprio STF – que defendem a evolução da Constituição de acordo com a própria evolução da sociedade – a via difusa é a mais apropriada para a defesa dos direitos fundamentais, eis que evita o enfraquecimento da tutela destes e das bases do Estado democrático de direito e, também, em razão da maior inclinação dos tribunais superiores para acomodação das políticas de governo. No sistema jurídico brasileiro há críticas quanto ao denominado “ativismo judicial” que vem sendo praticado pelo STF no sistema híbrido de controle de constitucionalidade, uma vez que acaba se transformando em controlador in abstrato dos atos dos Poderes Executivo e Legislativo, e in concreto das decisões e normas dos demais poderes e entes públicos pela via recursal. Portanto, com os acontecimentos recentes acima expostos, clarifica- se a possibilidade da objetivização do controle de constitucionalidade incidental no Brasil. Conclusão O presente trabalho objetivou analisar o sistema de controle de constitucionalidade no direito brasileiro, com ênfase ao controle difuso. Com efeito, verifica-se que o ordenamento jurídico do Brasil adotou um sistema misto de controle de constitucionalidade, com a fiscalização no caso concreto, de forma incidental e inter partes, salvo exceções previstas especialmente na Constituição, que permite ao Senado Federal a edição de resolução para expandir a eficácia da inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. Do presente trabalho pode-se concluir que no controle difuso os julgadores preocupam-se com o passado, para solucionar o caso concreto com efeitos inter partes. Já no controle concentrado, os julgados voltam sua atenção para o futuro, ou seja, apresentam maior preocupação com as consequências das decisões. Deste modo, verifica-se que não há como preservar a supremacia da Constituição se não houver, a qualquer tempo, sistemas efetivos de controle de todo ato que atente contra o texto magno, seja preventivamente, antes mesmo de determinado projeto transforma-se em lei, por meio de comissões de análise de constitucionalidade ou através do instituto do veto jurídico, seja na forma repressiva, para extinção dos efeitos de leis inconstitucionais através de ações próprias com eficácia erga omnes no caso do controle concentrado, ou com efeito inter partes por meio do controle difuso de constitucionalidade, decorrendo de tais decisões os efeitos inerentes a cada sistema, para preservação das garantias e direitos fundamentais consagrados na Constituição. Referência BITAR, Orlando – A lei e a Constituição. In BITAR, Orlando – Obras completas. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. vol. 1. ISBN-10 857147009X. BRASIL. 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